1. Preliminares
Um Cliente que exige assessoria permanente da PROSPECT Consultores perguntou-nos:
“Como poderia, minha empresa, desenvolver um procedimento que evitasse o risco de ser autuada pela fiscalização aduaneira em face de suposto ‘dolo’ ??
2. A Infração Aduaneira
O primeiro conceito importante a ser destacado é o conceito de infração tributária, que é o mesmo utilizado para conceituar a infração aduaneira:
O conceito de “Infração Aduaneira” advém do próprio conceito de Infração Tributária, extraído do Código Tributário Nacional, repetido pelo Decreto-Lei 37/66 e copiado pelo novo Regulamento Aduaneiro:
Art. 673. Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte de pessoa física ou jurídica, de norma estabelecida ou disciplinada neste Decreto ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-lo ( Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 94, caput ).
Parágrafo único. Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, da natureza e da extensão dos efeitos do ato ( Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 94, § 2o ).
Desta forma, é infrator a pessoa, física ou jurídica, que descumprir qualquer dispositivo do Regulamento Aduaneiro, ou de normas complementares a ele, mesmo que não tenha tido intenção, que não tenha tido lucro ou qualquer outra conotação que se queira dar ao ato.
É o que chamamos em direito de RESPONSABILIDADE OBJETIVA, que tem como conseqüência a incidência automática da norma punitiva sobre o sujeito indicado na Lei como responsável por aquela conduta positiva ou negativa.
Porém, em uma autuação temos dois itens punitivos muito distintos para o nosso direito: a obrigação principal ( o imposto ) e a multa.
E dentre as multas, temos aquelas de caráter DOLOSO e aquelas de caráter CULPOSO, isto é, que derivam de descumprimento de OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA, tais como: erros de preenchimento, esquecimento de algum documento, etc…
As multas de caráter DOLOSO são terrivelmente perigosas. E são as que causam maior dano financeiro e, portanto, são aquelas que exigem atenção permanente, visando serem evitadas. Além do que as multas de caráter DOLOSO, por força legal, irão desaguar numa Ação Penal contra a pessoa física do responsável ( preposto da empresa perante a RFB ) podendo ocasionar sua prisão.
3. O ‘Dolo’
Quando falamos de dolo devemos sempre ter em mente que ele exige o que chamamos de Responsabilidade Subjetiva, isto é, a comprovação de que o sujeito quis realizar o ato delituoso com o objetivo de fraudar e auferir lucros indevidos.
Exige a apuração do grau de CULPABILIDADE DO SUJEITO. Conforme a demonstração da culpabilidade do sujeito é que este será apenado ou não.
O Código Tributário Nacional, em seu artigo 137, estabelece essa premissa da seguinte forma:
“Artigo 137, CTN – A responsabilidade é pessoal ao agente:”
I – quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito;
II – quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar;
III – quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico:
a) das pessoas referidas no artigo 134, contra aquelas por quem respondem;
b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores;
c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas”.
O artigo 137 trata do afastamento da regra genérica ( a responsabilidade por infrações tributárias independe da intenção do agente ) e estabelece a “Responsabilidade Subjetiva”. Assim, quando da aplicação de multas sobre condutas de caráter doloso deverá ser apurada a culpabilidade, isto é, qual foi a atuação de cada sujeito, não sendo admitido a aplicação do art. 136 do CTN ( responsabilidade objetiva ).
Nota: apenas a titulo de informação e conhecimento, ´seria oportuno salientar que pronuncia-se “dólo”, como se tivesse um acento agudo no primeiro “ó”, embora saiba-se que as palavras em latim ( uma das origens desta palavra ) não são acentuadas.
No latim a palavra “dolo” ( dolus ) tem o significada de esperteza, artimanha ou ardil. No grego ( dolon ) tem significado semelhante.
Como conceito pode-se tomar um resumo das diversas definições de nossos melhores dicionário:
DOLO:
Vontade de fazer; vontade própria; consciência; capacidade de decidir e se conduzir em decorrência da própria decisão.
Quando relacionado a um crime – crime doloso – diz-se que a pessoa se conduziu por vontade própria, ou seja, tinha realmente a intenção de praticar aquela conduta. Entretanto, o dolo não está relacionado apenas às condutas criminosas, mas à vontade consciente da pessoa que pratica qualquer conduta.
No Regulamento Aduaneiro vigente ( D. 6759/2009 ), assim como em normas esparsas, tem-se inúmeros dispositivos e normas penais em cujo núcleo encontram-se condutas dolosas.
Meramente a título de exemplo citar-se-ia os seguintes:
- Focando no combate à fraude ou sonegação ( arts. 86, 244, 618, entre outros )
- Focando no combate ao subfaturamento ( art. 703, 718, etc )
- Focando no combate à interposição fraudulenta ( art. 689, inciso XXII )
- Focando no perdimento de mercadorias ( art. 689 até art. 700 )
4. Finalizando
Ante a magnitude do risco, os consultores da PROSPECT Consultores responderam ao Cliente:
( I ) Seria fortemente prudente que existisse nas empresas, sujeitas a Autoridade Aduaneira, uma permanente preocupação com essas normas que regulam as condutas dolosas.
Por exemplo: em qualquer operação de importação deve-se analisar todos os aspectos principais, tais como: a modalidade da operação ( própria, conta e ordem ou encomenda ), os sujeitos que participarão da operação ( exportador, importador, intermediários ), os dados que serão lançados nos documentos fiscais ( classificação, preço, unidade de medida ), e por fim o acompanhamento dos limites e itens da habilitação de todos os envolvidos.
( II ) Documentos importantes e até mesmo alguns tidos como sem importância devem serem mantidos ‘em arquivo’ nas operações das empresas. Prudente seria que fossem guardados todos os documentos que pudessem fazer prova dos principais fatos da modalidade de operação em foco.
Por exemplo, numa operação ‘própria/conta e ordem’ ou ‘por encomenda’ ter-se-ia:
( a ) envelope ( fedex, courrier ) vindo do exterior que relacione no seu corpo os documentos que foram enviados pelo exportador;
( b ) contratos, autorizações, e-mails que comprovem toda a negociação;
( c ) no caso de alguns produtos, as licenças para comercialização ou contratos de distribuição e exclusividade;
( d ) a contabilidade deve ser devidamente acompanhada; assim como
( e ) todo e qualquer pagamento deve ser escriturado devidamente com a comprovação da origem dos recursos utilizados.
( f ) saliente-se que todos os demais documentos e comunicações marginais a estes fatos devem ser descartados, pois podem trazer confusão em um caso de manuseio destes pela fiscalização aduaneira.
Muito provavelmente, um leitor deste artigo, numa primeira avaliação, julgaria que a PROSPECT Consultores estaria recomendando o óbvio, mas o fato é que no zelo quanto ao risco de multas aduaneiras de caráter ‘doloso’, a prudência seria sempre a melhor conduta para as empresas.
Em outras palavras, o óbvio é a melhor conduta. Ademais para as empresas que necessitam trabalhar em absoluta segurança jurídica em suas operações, agir cautelosamente é o melhor procedimento.
E vale lembrar que o Fisco tem a prerrogativa legal de averiguar sobre uma operação de comércio exterior em até ‘D + 05 anos’.
Concepção e redação original por Geraldo Reis, consultor jurídico da PROSPECT Consultores ( revisão e edição por Carmelo Carvalho, consultor-master da PROSPECT Consultores )